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Il existe quatre traditions juridiques importantes dans le monde : le droit romano-civiliste, la Common law, le droit coutumier et le droit religieux. Un exemple pertinent qui vient à l’esprit et qui illustre la différence entre Common law et droit civil est indubitablement celui de la France et du Royaume-Uni. La juxtaposition de Common law et de droit civil repose sur la source principale du droit. Les systèmes basés sur la Common law considèrent les décisions judiciaires comme la source la plus importante de la loi tandis que, les systèmes basés sur le droit civil se concentrent sur le droit codifié. Le droit romain est un système juridique qui n'est plus appliqué aujourd'hui. Néanmoins, il inspirera le droit canonique et le droit romano-civiliste : c'est leur ancêtre commun.

La Common law (Anglo-saxon, judge-made)

Système juridique utilisé dans les pays anglo-saxons (Royaume-Uni, Etats-Unis, Canada et pays du Commonwealth notamment). Ce système juridique est basé sur la jurisprudence comme principale source de droit. La common law se différencie très nettement du système civiliste ou codifié de type romano-germanique où les sources de droit proviennent majoritairement de la norme écrite et codifiée. Le système de la common law s'applique pour près d'un tiers de la population mondiale, ce qui en fait l'un des principaux systèmes juridiques. Il s'est développé dès le XIIe siècle. Généralement, les pays sous la Common law sont les anciennes colonies ou les anciens protectorats britanniques y compris les Etats-Unis (à la seule exception de la Louisiane où s’applique un droit codifié.) La caractéristique pilier d’un système de Common law est que les décisions judiciaires ont une force exécutoire et les juges ont un rôle prépondérant dans la création du droit. Cela veut dire aussi que les décisions de la plus haute instance judiciaire (Supreme Court, anciennement House of Lords) peuvent généralement être invalidées par cette même instance ainsi que par une législation (statutory law) ou bien par des conventions internationales. La jurisprudence a toujours été l’élément fondamental du système de la Common law. C’est incontestablement un système fondé sur le Précédent. Par conséquent, les décisions antérieures s’imposent aux tribunaux de la Common law (stare decisis). De plus, en vertu de le European Community Act 1972, le juge anglais applique le principe de la supériorité du droit communautaire. Le juge doit ainsi vérifier la conformité des lois par rapport au droit communautaire. En outre, dans un système de Common law, il n’existe pas toujours de constitution écrite ou de lois codifiées. Généralement, un système de Common law pourrait être caractérisé moins autoritaire qu’un système de droit civil. Les décisions judiciaires de la Common law sont très détaillées ; le juge anglais exerce une appréciation in concreto. De nombreux pays ont adopté le système juridique de Common law, qui s'est répandu principalement avec la colonisation au XIXe et XXe siècle. C'est un droit d'essence jurisprudentielle, mettant en avant les décisions des cours et des tribunaux. Il est aujourd'hui appliqué dans certaines des anciennes colonies de l'Empire britannique, qui a véhiculé ce système juridique. Néanmoins, on assiste aujourd'hui à une codification de la common law, qui fusionne petit à petit ce système avec celui du droit civil.

 

Les Droits de tradition civiliste (droit romano-germanique, droit romano-civiliste ou droit continental, mais aussi droit civil en France et au Québec)

Ce système puise ses origines dans le droit romain et constitue un système complet de règles, habituellement codifiées, qui sont appliquées et interprétés par des juges civils. Ces systèmes proviennent du mouvement de synthèse du droit romain et des droits coutumiers locaux dont les étapes importantes sont la rédaction à la fin du XVIIe siècle des Lois civiles dans leur ordre naturel par Jean Domat, puis, à partir du début du XIXe siècle, la codification de certains corps de droits civils nationaux comme le Code Napoléon (ou Code civil des Français) et le Bürgerliches Gesetzbuch. Néanmoins, les droits écossais et sud-africain ne sont pas codifiés ; les droits nationaux des pays scandinaves restent eux aussi peu codifiés. Le droit romano-civiliste est le plus fréquemment appliqué dans les systèmes juridiques du monde. En termes de nombre de pays, le droit romano-germanique est le droit le plus répandu au monde. En effet, à l’exception du Royaume-Uni, il est présent dans les pays européens (c’est donc le système juridique de la France) et dans la majorité de leurs anciennes colonies. C’est la raison pour laquelle le droit romano-germaniste est applicable en Amérique Latine et dans un grand nombre de pays africains et asiatiques. La source du droit romano-germanique se trouve dans les codes et il y a différents codes selon les matières. La jurisprudence a donc en effet moins d’importance en droit romano-germanique qu’en Common Law. Les juges ont fait des études pour études (en France, il s’agit de l’Ecole Nationale de la Magistrature) et, lors des procès, ce sont eux qui en dirigent le déroulement. Par exemple, ce sont eux qui interrogent les témoins. Pour rendre leurs décisions, les juges des pays de droit romano-germanique sont fortement liés par le contenu des codes.

Le droit coutumier

Le droit coutumier est le droit reposant sur la coutume. En France, c'est essentiellement le droit de l'époque médiévale qui perdura sous l'Ancien Régime, lorsque la coutume était la principale source du droit. Ses dispositions, consacrées par l'usage, s'imposaient dans les rapports entre les personnes, les formes de possession ou d'usage des sols, les poids et mesures, les droits féodaux, les droits et prérogatives des différentes communautés en matière politique, civile et criminelle, le droit des élections et des successions, les droits et obligations du mariage, les eaux et forêts, les procédures judiciaires ... Il était aussi à l'origine des lois fondamentales du royaume et du droit des gens. Dans les colonies du second empire colonial français, des tribunaux dits «coutumiers» ou «indigènes» servaient d'instance de jugement pénal de 1er degré. De plus, des statuts civils particuliers, liés à l'indigénat, étaient imposés ou reconnus aux habitants. Ces pratiques et règles qui ne correspondent pas à un droit normatif n'ont jamais été codifiées, malgré plusieurs tentatives. À l'heure actuelle, il existe toujours un statut civil coutumier (ou « particulier ») applicable pour certaines personnes à Wallis-et-Futuna, Mayotte ou en Nouvelle-Calédonie. Ce statut particulier est mentionné dans l'article 75 de la Constitution et est appelé « statut personnel ». De nos jours, Seul Andorre a un droit complètement coutumier. La Mongolie, par ailleurs, a un droit à majorité coutumier, avec une minorité de droit civiliste.

Extraits Choisis

Platon, La République, livre VII

« Figure-toi , écrit Platon, des hommes dans une demeure souterraine, en forme de caverne, ayant sur toute sa largeur une entrée ouverte à la lumière ; ces hommes sont là depuis leur enfance, les jambes et le cou enchaînés, de sorte qu’ils ne peuvent bouger ni voir ailleurs que devant eux, la chaîne les empêchant de tourner la tête ; la lumière leur vient d’un feu allumé sur une hauteur, au loin derrière eux ; entre le feu et les prisonniers passe une route élevée : imagine que le long de cette route est construit un petit mur, pareil aux cloisons que les montreurs de marionnettes dressent devant eux, et au-dessus desquelles ils font voir leurs merveilles. »

Guy Debord ~ La société du spectacle

"La plus grande idée révolutionnaire à propos de l’urbanisme n’est pas elle-même urbanistique, technologique ou esthétique. C’est la décision de reconstruire intégralement le territoire selon les besoins du pouvoir des Conseils de travailleurs, de la dictature anti-étatique du prolétariat, du dialogue exécutoire. Et le pouvoir des Conseils, qui ne peut être effectif qu’en transformant la totalité des conditions existantes, ne pourra s’assigner une moindre tâche s’il veut être reconnu et se reconnaître lui-même dans son monde."

Kant Critique de la raison pratique

"La loi morale n’exprime donc pas autre chose que l’autonomie de la raison pure pratique, c’est-à-dire de la liberté, et cette autonomie est elle-même la condition formelle de toutes les maximes, la seule par laquelle elles puissent s’accorder avec la loi pratique suprême. Si donc la matière du vouloir, qui ne peut être que l’objet d’un désir lié avec la loi, intervient dans la loi pratique comme condition de la possibilité de cette loi, il en résulte une hétéronomie du libre choix, c’est-à-dire la dépendance à l’égard de la loi naturelle, de quelque impulsion ou de quelque penchant, et la volonté ne se donne plus elle-même la loi, mais seulement le précepte d’une obéissance raisonnable à une loi pathologique."

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